O conceito atual de saúde, segundo a Organização Mundial da Saúde, está atualmente baseado em uma ideia de completo bem-estar físico, mental e social.
O Direito à saúde, inicialmente no plano internacional foi instituído na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Diretos Econômicos, Sociais e Culturais/
No Brasil, o Direito à Saúde foi positivado na CF de 1988 e, está previsto no art. 6°, caput, e de uma forma mais detalhada nos artigos 196 e seguintes, como direito fundamental, material e formalmente.
No que se refere a eficácia do Direito à Saúde, existem normas constitucionais e infraconstitucionais que estabelecem sua contemplação, além da própria instituição do Sistema Único de Saúde, que é organizado a partir de todo um aparato de Leis. No entanto, embora seja uma obrigação do Estado, o Direito à Saúde também se aplica aos particulares, de modo que o dever de efetivação não é apenas do Estado, e para tanto, também os particulares devem obedecer às normas vigentes (CDC e regulamentações da ANS no que se refere aos planos de saúde).
O (SUS) é fruto de propostas de “reformas sanitárias” defendidas por movimento sociais durante a Assembleia Nacional Constituinte, para substituir o modelo até então implementado, considerado de baixa cobertura social e sem transparência dos gastos públicos, especialmente, pelo fato de que até então, somente os trabalhadores formais tinham acesso a saúde de forma gratuita.
É que o modelo anterior, a saúde pública ficava a cargo do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (Inamps), de modo que somente os trabalhadores formais é que tinham acesso a saúde, ou seja, era coisa para poucos, de modo que a imensa maioria dos brasileiros, sem dinheiro nem proteção do governo, ou contava com a caridade de hospitais filantrópicos ou simplesmente ficava desassistida.
O SUS foi regulamentado pela Lei 8.080/1990, sendo estabelecido como sistema público e nacional, baseado no princípio da universalidade, organizado de forma descentralizada, apto a atender a integralidade da população, com a participação da comunidade. A referida lei estabelece: a) organização; b) competências e atribuições; c) funcionamento e participação complementar dos serviços privados de assistência à saúde; d) política de recursos humanos; e) recursos financeiros e gestão orçamentária.
Feitas essas considerações, é inegável que o acesso à saúde é direito de todos e dever do Estado, contudo, de forma isolada, a Administração Pública não detém condições suficientes para sua efetivação, embora essa obrigação esteja claramente positivada na magna carta, em razão do alto custo do sistema de saúde, especialmente diante da Pandemia da Covid-19.
Com efeito, quando a Administração Pública não cumpre esse mandamento constitucional, quando faltam leitos, faltam remédios, falta disponibilidade de atendimento adequado ao cidadão, é comum a judicialização dessas questões.
As ações judiciais, geralmente, estão embasadas na obrigação da Administração Pública de garantir ao cidadão um mínimo existencial, que é o conjunto básico de direitos fundamentais que assegura a cada pessoa uma vida digna, como alimentação, educação e saúde.
Como limite ao cumprimento da obrigação constitucional, o Estado (União, Estados e Municípios) em suas teses de defesa, invariavelmente invoca a impossibilidade de cumprimento, face a reserva do possível, baseada na ausência de recursos ou impossibilidade de alteração do orçamento, que é elaborado pelo Poder Legislativo.
Igualmente, a Administração Pública também tem se valido da ideia de que o deferimento de medidas judiciais no âmbito do direto à saúde, viola o princípio da igualdade, já que o direito à saúde é universal, no entanto, a decisão judicial acaba atendendo exclusivamente um indivíduo, ou um caso particular, em detrimento da coletividade.
Diante dessa contextualização do que tem ocorrido no dia-dia da efetivação do direito à saúde e, considerando o cenário da caótico de saúde enfrentado no Brasil há décadas e, agora agravado em razão da Covid-19, é importante que se apresentem alternativas ou soluções capazes de amenizar o problema vivenciado pela população.
Nessa perspectiva, a começar pela questão da judicialização das demandas de saúde, o julgador deverá sempre se atentar ao caso concreto, realizando uma ponderação entre as circunstâncias que o Estado defende para não cumprir a obrigação constitucional e, a situação do particular.
Desse modo, no âmbito judicial, o julgador deverá utilizar-se do princípio da proporcionalidade, que é empregado como elemento de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que permite cotejar, no caso concreto, a excessividade, ou não, de uma restrição aposta a um direito fundamental. Igualmente, o emprego do princípio da razoabilidade também é de grande valia, por pressupor uma ponderação concreta entre bens, com objetivo de determinar a prevalência da tutela de um deles em detrimento do outro.
Por outro lado, a judicialização ou dependência de medidas por parte da Administração Pública, não são as únicas alternativas para resolução dessa problemática.
Nesse contexto, sobressai cada vez mais importante a participação de outros setores da sociedade na concretização do direito à saúde, especialmente a sociedade civil e o terceiro setor.
Nessa linha, cabe uma análise a respeito de um novo pacto social, em que o Estado, sociedade civil e o setor privado caminhem na mesma direção, gerando deste modo uma mudança de prioridades, sobretudo do mercado empresarial, fazendo com que a iniciativa privada trabalhe cada vez mais com a ideia de responsabilidade social.
A responsabilidade social da empresa, se apresenta como um caminho possível, já que consiste na ideia de integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na interação com a comunidade, mediante atuação com investimentos aptos a suprir necessidades da comunidade, no caso em específico, investimentos privados na área de saúde.
Nessa perspectiva, toda a comunidade seria beneficiada com a atuação de empresas com vistas a auxiliar a Administração Pública na concretização desses direitos e, os benefícios serão mútuos, na medida em que a empresa que atua no intento de concretizar o direito à saúde obterá do mercado o fortalecimento de sua marca, criando uma imagem de sustentabilidade e credibilidade perante a sociedade de consumo, situação altamente reconhecida pelos consumidores e que valorizam a posição da empresa, que não é mais vista única e exclusivamente como fonte produtora de riqueza, com finalidade de obtenção de lucro.
Dessa forma, se pode concluir com clareza que na ausência de efetivação pela Administração Pública do Direto à Saúde, quando instado, caberá ao judiciário ponderando-se a razoabilidade e proporcionalidade analisar o caso individual e, nas demais hipótese de não efetivação, a sociedade civil e o terceiro setor, assumir um papel de protagonismo, com vistas à concretização do direito à saúde, mediante elaboração de planos de ação voltados à área de saúde e investimentos nesse setor da sociedade.
Douglas de Oliveira, Mestre e Doutorando em Direito Comercial, sócio do escritório OVSA Advogados.